Automatización sin garantías: ¿Dónde queda el derecho de defensa?

En el contexto que nos ocupa, la “decisión” de que un determinado usuario tiene un comportamiento de riesgo no adopta formalmente la forma de acto administrativo sancionador ni similar. Es más bien una calificación interna que desencadenará ciertas medidas (comunicaciones de advertencia, restricciones contractuales, quizás invitación a autoexclusión, etc.). Podría argumentarse que no hay un acto administrativo impugnable, puesto que es el operador quien ejecuta acciones hacia su cliente en cumplimiento de sus protocolos. Pero materialmente, esa clasificación puede suponer para el jugador una carga o privación (por ejemplo, dejar de recibir promociones, no poder aumentar límites de depósito, o incluso la suspensión temporal de su cuenta si así se prevé en protocolo). Todo ello sin que medie ninguna participación del afectado: se trata de un proceso unilateral y automatizado. Desde la óptica del derecho de defensa, esto plantea un riesgo claro de indefensión: el usuario puede verse sometido a consecuencias negativas sin haber sido oído ni tener oportunidad de rebatir la evaluación que se hace de su conducta.

La figura del “gestor de caso”: una garantía que brilla por su ausencia

Un sistema garantista podría haber incorporado, por ejemplo, la figura de un “gestor de caso” humano que, una vez el algoritmo marca a un jugador, revisase la situación, contactase personalmente al cliente para entender su perspectiva (quizá hay circunstancias atenuantes, o datos erróneos en su perfil), y solo tras esa interacción decidiese aplicar medidas. Sin embargo, la filosofía de la resolución es automatizar y homogeneizar, lo que hace temer que la intervención humana sea mínima o tardía. El RGPD, como vimos, exige que cuando se tomen decisiones automatizadas excepcionales en base a ley, se articulen vías para que el interesado obtenga intervención humana y pueda expresar su punto de vista. No se ha anunciado que el jugador vaya a disponer de un canal de reclamación específico ante su operador o ante la DGOJ para cuestionar su clasificación de riesgo. ¿Podría, por ejemplo, solicitar una “segunda opinión” o la revisión de su caso si considera que el algoritmo se ha equivocado? Esta sería una garantía fundamental para respetar el art. 24 CE en su dimensión extrajudicial. Sin ella, la persona queda a merced de un resultado automático sin voz ni voto.

Errores, datos inexactos y el vacío de impugnación

Además, consideremos la posibilidad de errores o datos inexactos: el perfilado podría basarse en datos de juego incompletos o erróneos (imagine un jugador cuya cuenta fue usada fraudulentamente por un tercero para apuestas anómalas; el algoritmo podría marcarlo sin que él siquiera supiera). El derecho de defensa implicaría poder aportar prueba en contrario. Pero si no hay un procedimiento formal, ¿ante quién la aportaría? Quizás solo le quede la vía judicial contenciosa, lo cual es claramente desproporcionado para algo que debió resolverse administrativamente.

El derecho a ser informado y la opacidad del sistema

Otra derivada del art. 24 CE es el derecho a ser informado de la acusación o razones de la medida adoptada. En el proceso penal y sancionador, esto es sacrosanto. Aquí, aunque no hay “sanción” en sentido estricto, sí hay una actuación adversa hacia el jugador. Sería conforme a buenas prácticas que se le notifique: “usted ha sido identificado por el sistema como jugador con posibles comportamientos de riesgo debido a X motivos (p. ej., ha jugado Y horas semanales, ha gastado Z% de su renta, etc.) y por ello se le aplicarán tales medidas…”. Solo con esa información detallada podría el jugador comprender y, en su caso, rebatir. Sin transparencia, difícilmente podrá defender su posición.

¿Dónde está el acto recurrible?

El derecho de defensa también conecta con la posibilidad de revisión judicial. Si la resolución de la DGOJ no prevé un acto recurrible, el afectado estaría en una especie de limbo: podría intentar demandar al operador por alteración contractual o a la DGOJ por vía de hecho, pero todo ello es complejo. Quizás debería haberse articulado que ciertas decisiones (como la eventual suspensión de cuenta por motivo de juego de riesgo) tomen la forma de resolución administrativa notificada al jugador, para que este tenga claro contra qué recurrir y ante quién. Nada de esto parece contemplado.

Una medida paternalista que puede volverse inconstitucional

En suma, desde la perspectiva de las garantías procedimentales, la iniciativa adolece de un marcado déficit de debido proceso. Prima la eficacia preventiva sobre los derechos del individuo afectado, lo cual es comprensible hasta cierto punto (por la urgencia de evitar daños del juego patológico), pero no debe llevar a la total desprotección de los derechos de los supuestos “beneficiarios” de la medida. Una tutela paternalista mal diseñada puede terminar vulnerando derechos fundamentales. En el equilibrio, es posible proteger a los jugadores en riesgo sin conculcar su derecho a ser escuchados y a un trato justo. Ignorar esto podría traducirse en que, paradójicamente, una medida pensada para ayudar a los jugadores termine siendo impugnada judicialmente por alguno de ellos al sentirse indefenso, con riesgo de que un tribunal le dé la razón por fallo en las garantías del procedimiento.

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